PRO ARA "LIBERTAD"

PRO ARA "LIBERTAD"

En mi modestísima opinión, el lado flaco de la sentencia del Juez de Ghana es que aplica la sentencia como [una derivación de] un contrato extranjero y EL CONTRATO ESTABLECE COMO APLICABLE EL DERECHO DE NUEVA YORK, conforme al cual no se pueden embargar bienes públicos del Estado. Dicho Juez tiene competencia para embargar conforme a la amplia prórroga de jurisdicción (solamente para ejecutar la sentencia neoyorkina) a cualesquiera "otros tribunales" competentes en el lugar donde la deudora pueda tener bienes, pero nada se dice en el contrato de variar el derecho aplicable; por ello, debe seguir aplicando ante tales "otros tribunales" el derecho de NY, aplicable según el mismo contrato, y no embargar.

No se puede tomar una parte del contrato sí y la otra no: ¿Por qué va a ser válida la renuncia contractual a la inmunidad soberana (incluso a la inmunidad de ejecución) y no la elección del derecho aplicable que figura en el mismo contrato? La primera muy bien pudo ser la contrapartida de la otra.

El Juez de Ghana puede tener jurisdicción por la extensísima prórroga a "otros tribunales", pero él y TODOS lo jueces que la ejerzan en virtud del contrato deben juzgar conforme al derecho pactado en el mismo contrato. El Juez de Ghana no debió aplicarle su propio derecho, llamado la lex fori, a la cuestión del embargo, porque en el contrato se pactó cualquier otro tribunal, pero no cualquier otro derecho.

Es cierto que en la cláusula de renuncia a la inmunidad de ejecución ante los "demás tribunales" dice que se renuncia a la inmunidad con la máxima extensión permisible conforme al derecho de "tales tribunales". El Juez de Ghana se ampara en ello para resolver que el "umbral de embargabilidad" lo fija el derecho del juez embargante, por lo cual no se siente limitado por el derecho de Nueva York...

Dicha referencia constituye "términos de limitación" (words of limitation), un concepto de interpretación textual y casuística muy propio del derecho anglosajón, conforme al cual tal referencia al derecho del embargante sería para el caso de que éste permitiera menos y no más que el derecho aplicable al fondo... una especie de cortesía hacia el juez embargante (ignoto a la sazón) por si a su derecho le repugnara una renuncia tan extensa a la inmunidad soberana. Es el caso del juez de Nueva York, cuyo derecho no admite el embargo de buques de guerra de soberanos extranjeros. Por ello, dicha mención en tal contexto se debe interpretar siempre para limitar las facultades de embargar, nunca para ampliarlas respecto del derecho de fondo aplicable al contrato, o sea la lex causae.

Sigue en pie el argumento de fondo que si EN UN MISMO CONTRATO se renuncia a la inmunidad por un lado y por otro lado se pacta derecho de Nueva York, que impide embargar bienes instrumentales a las actividades propias y específicas del Estado SE ROMPE EL SINALAGMA, el equilibrio del contrato, al tomar del contrato la renuncia y luego aplicar al tema del embargo el derecho de Ghana (mencionado en el contrato, pero como un tope a la facultad contractual de embargar, no como una extensión de ella), para agravar la situación deudor, lo cual no parece justo ni equitativo, visto el principio general del derecho que manda favorecer al deudor (favor debitoris) en caso de duda.

Ghana resulta competente sólo para ejecutar la sentencia de Nueva York en virtud de una cláusula del contrato que otorga jurisdicción indirecta o auxiliar a “otros tribunales”. Está redactada muy genéricamente y de modo tan amplio que le da jurisdicción a cualquier juez del mundo ante quien el acreedor quiera ejecutar dicha sentencia. Ello incluye al juez de Ghana, sin que por supuesto ninguna de las partes haya podido ni remotamente tenerlo en cuenta concretamente, ni a él ni a su derecho.

No resulta coherente en tal contexto que como mero título ejecutivo la sentencia tenga efectos mayores en una jurisdicción auxiliar genérica e indirectamente pactada que en su jurisdicción principal de origen, máxime para beneficiar a un acreedor bastante leonino y perjudicar a un deudor muy renunciante (por el mencionado principio del favor debitoris, conforme al cual los puntos oscuros se deben interpretar en favor del deudor). Las renuncias se deben interpretar restrictivamente, como reconoce (pero no aplica) el juez de Ghana en su sentencia. Otro principio general de derecho reconocido en las leyes de la generalidad de las naciones civilizadas.

Si en particular la exclusión de los buques de guerra de las renuncias a la inmunidad de ejecución figura en la generalidad de las legislaciones de las naciones civilizadas, es también un principio general de derecho que como tal obliga a Ghana y forma parte de su derecho interno, conforme al adagio del common law: “international law is part of the law of the land”. Esa es, ni más ni menos, la normativa de Ghana que precluye el embargo de buques de estados extranjeros en Ghana, que el juez dice no encontrar y que no sólo debió encontrar, sino también aplicar.

Dicha exclusión de los buques de guerra de la renuncia a la inmunidad soberana de ejecución se puede considerar además IMPLÍCITA en los contratos del tipo analizado, visto el universal criterio de aplicarla. Tal es así que el propio Griesa y sus superiores siempre consideraron que a pesar haber renunciado la Argentina a su inmunidad de ejecución sin exclusiones (por lo cual perfectamente pudieron considerar que la Argentina había renunciado a sus derechos conforme a la propia ley estadounidense también), igual los buques de guerra no se podían embargar. Dicha jurisprudencia de los tribunales principales de la causa es determinante a la hora de interpretar la sentencia en trance de ejecución y debió pesar más en la sentencia de Ghana. La jurisprudencia es también fuente fundamental de derecho de Ghana, incluso la jurisprudencia extranjera, tanto más cuanto se trata de un caso extranjero.

La cuestión entonces no es si hubo renuncia, sino su alcance. El hecho es que la exclusión de los buques de guerra de tales renuncias genéricas, típicas de todos los contratos financieros de adhesión, SE PUEDE CONSIDERAR IMPLÍCITA EN VIRTUD DE UN PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO OBSERVADO POR LAS NACIONES CIVILIZADAS, aunque con posterioridad se haya creído prudente hacerla en forma explícita.

La interpretación del juez de Ghana es justamente la contraria: como después, en contratos relativos a bonos posteriores, la Argentina realizó exclusiones explícitas de su renuncia a la inmunidad de ejecución, entonces según el Juez de Ghana su silencio en este contrato se debe interpretar en el sentido de que no excluyó nada de su renuncia. Ese es otro lado flaco del razonamiento del juez de Ghana, porque es una interpretación contraria al contexto presumible del contrato, al derecho internacional general, al derecho aplicable al caso, a la jurisprudencia específica del caso, y a por lo menos tres principios generales de derecho presentes en las leyes de la generalidad de las naciones civilizadas, todo lo cual obliga a Ghana como estado, es fuente del derecho de Ghana y obliga al juez de Ghana como órgano independiente de los otros poderes de Ghana pero no del derecho de Ghana, que incluye el derecho internacional: i) la interpretación en favor del deudor en casos dudosos; ii) la interpretación restrictiva de toda renuncia; y iii) la exclusión implícita de los buques de guerra de las renuncias a la inmunidad soberana de ejecución.

Nota: Con posterioridad al análisis que antecede, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar ordenó la liberación inmediata y sin caución de la Fragata ARA Libertad. Fundó su decisión en que la renuncia a la inmunidad soberana respecto de los buques de estado debe ser expresa.